Hukuk Sistemi İnşasında Hukuk Tarihinin Önemi ve Sadri Maksudi Arsal

İnsan yaratılışı itibariyle toplumsal bir varlıktır. Bu durumun nedenselliği konusunda çeşitli fikir ayrılıkları vardır. Sosyal ve toplumsal bir varlık olmamız akla sahip olmamızın getirdiği özel bir imtiyaz mıdır, yoksa canlılar âleminde kendi başına en zayıf varlıklardan biri olmanın getirdiği bir gereklilik midir tartışmaları kayda değerdir. İnsanın zayıf yaradılışlı bir varlık olması sebebiyle kendine yeterli olamamaktadır ve varlığını sürdürmesi için diğer insanlara muhtaçtır. Bu durum insanın toplum içerisinde yaşamasını ve başka insanlarla yardımlaşmasını zorunlu kılar. (Sargın, 2009)

Toplum; insanların farklı düzeylerde birçok hareket ve ilişkilerinin birbirine bağlandığı, ortak bir kültürün paylaşıldığı, insan davranışlarını düzenleyerek varlığını devam ettiren, farklı güç ilişkilerinin cereyan ettiği belli bir fiziksel konuma sahip bütün olarak tanımlanır. Tanımda yer alan insan davranışlarını düzenleme hususunu karşılayan kurum olarak hukukun yeri yadsınamaz. Sosyal-Toplumsal bir olgu olan hukuk insanlık tarihi ile başlamıştır. Tarihte ne kadar gerilere gidilirse gidilsin bütün toplumlarda insanlar arası ilişkileri düzenleyen hukuk ve hukuk kuralları her zaman var olmuştur. (Sargın, 2009) Nitekim bir hukuk sistemi inşa edileceğinde izlenmesi gereken yollar ve yararlanılması gereken kaynaklar vardır. Hukukun kaynağı tek olup bu da devlet iradesinden oluşur. Hukuk kurallarını bizzat yeni kurallar koymak veya mevcut örf ve adet hukuku kurallarını benimseyip bunlara bir hukuk kuralı olarak geçerlik kazandırmak suretiyle geçerli hukukun ne olacağını bizzat devlet belirler. (HBYS, 2018) Bu kapsamda hukuk sistemi inşa ederken mevcut milletin kültürünü meydana getiren örf ve âdetinden, ahlaki yapısından, temel felsefesinden bağımsız hareket etmek mümkün değildir. Tüm bu unsurlara erişim sağlamak için de temel kıstas tarih ilmidir. Günümüzde gelişmiş olarak nitelendirilen devletlerin hukuk sistemi inşa etme sürecinde de hukuk tarihi kavramına ayrıca önem verdiği göze çarpmaktadır. Örneğin milli hukuk tarihi çalışmaları önce 15. asırda Fransa’da başlamıştır. Almanya’daki tarihçi hukuk okulu bilinmektedir. Rusya’da da milli hukuk tarihi 1826’da okutulmaya başlanmıştır. Bu tarihten itibaren Ruslar hukuk tarihleri hakkında pek çok eserler yazmıştır. Bizde ise milli hukuk tarihi Sadri Maksudi Arsal ile birlikte 1925’de kurulan Ankara Hukuk Mektebinde (sonradan fakültesinde) müfredata dâhil edilmiştir. (Gedikli, 2017)

Hukuk, medeniyet kadar eskidir. Dolayısıyla hukukun tarihi, medeniyetin tarihiyle eşdeğerdir. Hukuk medeniyetle doğar, gelişir ve beraber yok olur. Her hukuk sistemi kurallar şeklinde ortaya çıkmış bir medeniyet göstergesidir. Diğer bir ifade ile her hukuk, belirli bir devirde, belirli bir toplumda hâkim olan toplumsal, ruhi ve iktisadi hatta etnik ve coğrafi şartların ürünüdür. Bu nedenle hukukun geçirdiği aşamaları, safhaları incelemek bir nevi medeniyetin safhalarını ve biçimlerini öğrenmektir. (Somer, 2005)  Binlerce yıldır medeniyet var etme sürecinde bulunan Türklerin hukuk tarihi alanına 1925 yılı gibi çok geç bir zamanda girmesinin büyük bir eksiklik olmasının etkilerini hemen öncesindeki hukuk sistemi inşası sıralarında görebiliriz. Bu anlamda 1839’da ilan edilen Tanzimat dönemi irdelenemeye değer özellikledir. Tanzimat, Osmanlı’nın birkaç yüzyıldır süren çöküşünü ve özellikle Avrupa karşısında çeşitli yönlerden geride kalışını yavaşlatmak ve durdurmak için girişilen yenilik hareketlerinin en hız kazanmış devresinin adlandırılmasıdır. Tanzimat’a dair daha 19. yüzyılda bir yabancı tarafından kaleme alınmış olan eserde yapılan “Tanzimat, her şeyden önce Avrupa’yı memnun etmek ve Türkiye’ye karşı daha tavizkâr ve yumuşak davranmasını sağlamak amacını güdüyordu” tespiti, birçok şeyi özetlemekle birlikte hukuki süreci de anlaşılabilir kılmaktadır. Bu dönemde; Avrupa devletlerinin 19. yüzyılda yaşadığı yoğun kanunlaştırma tecrübesinin, Osmanlı Devleti’ne de taşındığını görmekteyiz. Batılı ülkelerin kendi ihtiyaç ve dinamiklerinin eseri olan bu kanunlaştırma geleneğini Tanzimat sonrası yapılan kanunlaştırmalarda benimseyen ve bazen yeterli altyapı ve uygulama zemini oluşturmadan alan Osmanlı Devleti, yer yer millî ihtiyaçlar ve beklentilere uygun olmayan ve sorunlar çıkaracak uygulamalara da gitmiştir. Bu dönemdeki diğer kanunlaştırmaların kimisinde yabancı kaynaklı kanunları iktibas ağır basarken, kimisi de yerli kaynakların yeniden düzenlenmesiyle oluşturulmuştur. 1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi, 1850 tarihli Ticaret Kanunnâmesi, 1879 tarihli Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve 1880 tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu büyük ölçüde Fransız kanunlarından alınmıştır. Bu yönüyle Batılı kanunlardan iktibasa örnek teşkil etmektedirler. 1858 Arazi Kanunnâmesi ise, şekil itibarıyla yeni olmakla birlikte, içerik olarak yerli ve millî olup dönemin başarılı kanunlarından birisidir. (Akgündüz, 2016)

Hukuk sistemi inşasında hukuk tarihi görmezden gelinemeyecek kadar önemli bir alandır. Bunun farkında olan Atatürk genç Cumhuriyet’in hem yetişmiş hukukçu eksikliğinden hem de en hızlı şekilde bir hukuk sistemi inşa ihtiyacı mevcut olduğundan dolayı mevcut hukukumuzun temelini atmıştır. Ancak bunun kesin bir çözüm olmadığının farkında olmasına bağlı olarak ilk icraatlerinden biri ülkemize Sadri Maksudi Arsal’ı davet etmek olmuştur.

Sadri Maksudi Arsal; 1879 Tataristan Cumhuriyeti’ne bağlı Kazan ilinde doğmuş, Sorbonne Hukuk Fakültesi mezunu önemli bir hukukçumuzdur. Hukukçuluk kimliğinin yanı sıra devlet adamlığı, siyasetçiliği yanında tarihçi, dilci ve milliyet nazariyatçısı bir sosyolog olan Sadri Maksudi Arsal’ın asıl alanı ise Türk hukuk tarihi, umumi hukuk tarihi ve hukuk felsefesi tarihi alanlarıdır. Sadri Maksudi; İstanbul Hukuk Fakültesindeki dosyasındaki kendi dilekçesine göre 1924’de Maarif Vekaleti Telif ve Tercüme Heyetine aza ve 1925’te Ankara Hukuk Mektebi (sonradan Fakültesi) profesörlüğüne tayin edilmiştir. (O zaman Ankara Hukuk Mektebi Adliyeye tabi idi.) Sadri Maksudi Hukuk Mektebinde (bugünkü Hukuk Fakültesinde) Türk Hukuk Tarihi kürsüsünü kurmuştur. 1925 yılından 1950 yılına dek, Ankara ve İstanbul Hukuk Fakültelerinde Hukuk Tarihi, Türk Hukuk Tarihi, Hukukun Umumi Esasları, Hukuk Felsefesi derslerini vermiştir. Prof. Dr. Ahmet Mumcu’ya göre Ankara Hukuk fakültesine Arsal’ın getirdiği yenilik, Türk Hukuku Tarihinin üzerinde gerçek anlamda durulmasını sağlamak olmuştur. Yine Mumcu’ya göre, hukuk tarihinin öneminin kavranması ve Türk Hukuk Tarihi alanına getirdiği en büyük yenilik, Türk Hukuk Tarihini sadece İslam Hukukundan ibaret değil, İslam’dan önceki kökenlerinin de araştırılması gerektiğini ortaya koyması ve buna ciddiyetle yönelmesidir. Mumcu, onun bu alandaki çalışmalarını Türkiye’de ilk çalışmalar olarak kaydetmekte ve ilk defa hukuk fakültesinde gerçek anlamda hukuk felsefesini onun tedris ettiğini belirtmektedir. Mumcu, ayrıca Ankara Hukuk Mektebinde İstanbul Hukuk Fakültesinde bulunmayan Türk Hukuk Tarihi dersinin konulmasının da Sadri Maksudi ile ilgili olduğu varsayımını dile getirmiştir.

Sadri Maksudi Arsal’ın hukukçuluğunun üç cepheli olduğunu ifade etmiştik. O, Umumi Hukuk Tarihçisi, Türk Hukuku Tarihçisi ve Hukuk Felsefecisidir. Sadri Maksudi Arsal, Ankara ve İstanbul hukuk fakültelerinde hem bu dersleri okutmuştur, hem de bunlarla ilgili önemli kitaplar yazmıştır. Bunların yanı sıra o, Kemal Gözler’in belirlemesine göre, ülkemizde hukukun genel teorisinden ilk bahseden hukukçudur. Arsal’ın 1947’de yayınlamış olduğu Türk Tarihi ve Hukuk adlı kitabıyla Türk Hukuk Tarihinin İslamiyet’ten önceki devri hakkında bize toplu ve sistematik bilgi verdiğini görüyoruz. Türk Hukuku Tarihini de 1) Orta Asya devri 2) İslamlaşma devri 3) Selçukî devri 4) Osmanlı devri olarak dörde ayırmasında da bu sistematikliğin önemli göstergelerindendir. (Gedikli, 2017)

Sadri Maksudi Arsal kendi katkılarının yanı sıra sonraki süreçlerde Türk Hukuku Tarihini tespit işiyle uğraşacak olanların rastlayacağı zorluklara da değinerek bizlere yol göstermektedir: Yerli ilmî kaynakların yokluğunu, bu konuda yazılmış yabancı kaynakların tarafsız olmayışlarını kaydetmektedir.  Türk halkları arasındaki sözlü malzemeyi Alman ve Rus âlimleri topladıklarını; Orta Asya devri için Çin, İran ve kısmen Arap eserleri, İslamlaşma ve Selçukî devri için Arap ve İran eserleri, Osmanlı devri için Bizans, İtalyan müelliflerinin eserleri çok mühim kaynaklar olduğunu; bu kaynakları değerlendirebilmek için birçok Doğu ve Batı lisanlarını, bu arada eski Çince, eski Farsçayı da bilmek gerektiğini; Osmanlı devrini incelemenin güçlüğü ise malzeme kıtlığından değil bolluğundan ileri geldiğini ifade etmiştir. Yalnızca hukuk bahsi değil, tarih bilincinin önemini de kitabında kullandığı şu ifadelerden anlamak mümkün: ‘’Diğer milletlerin Hukuk Tarihi müellifleri hukuk tarihinde devletin umumi tarihinden bahse lüzum görmezler, çünkü milli tarihi yüksek Hukuk Fakültesi talebelerine malum farz ederler ve bu tahmin hakikate de uygun olur. Bizim Türk tarihinin Orta Asya devri, İslamlaşma devri ve hatta Selçukî devri tarihi şimdilik maalesef herkese malum değildir. Liselerde bu devirler hakkında verilen malumat çok muhtasardır.’’ (Gedikli, 2017)

Sonuç olarak;  hukuk sistemi inşasında gelişmiş birçok devletten çok daha geç hukuk tarihi alanında çalışmalar yürütülmüşse de bundan sonraki süreçte bu alanı geliştirmekle birlikte birçok yerden alıntı ile oluşturulmuş ‘’yamalı’’ hukuk sistemimizin hala toplumun ihtiyaçlarına binaen yeniden ele alınmaması önemli bir sorundur ve yeni hukukçuların dikkatle çalışması gereken bir alandır.

 

KAYNAKÇA

Akgündüz,S,N. (2016). “Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Hukuku Kaynakları”, AİBÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi, Cilt:4, Sayı:8, s. 1

Gedikli,F. (2017). “Yolunu Kendi Kazan Bir Yolcu: Türk Hukuku Tarihçisi Sadri Maksudi Arsal”, İÜHFM Ord. Prof. Sadri Maksudi Arsal’a Armağan Özel Sayısı, Cilt: 75, s. 282

HBYS Programı Hukuk Başlangıcı Dersleri, (2018) [Power Point Slaytı] . https://acikders.ankara.edu.tr/pluginfile.php/49446/mod_resource/content/1/HBYS%20hukuk%20ba%C5%9Flang%C4%B1c%C4%B1%207.pdf#:~:text=Hukukun%20kayna%C4%9F%C4%B1%20tek%20olup%20bu,ne%20olaca%C4%9F%C4%B1n%C4%B1%20bizzat%20devlet%20belirler.

Sargın, İ. (2009). “Toplumsal Düzen Açısından Hukuk ve Devlet”, Çukurova Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Cilt:9, Sayı:2, s. 158

Somer, P. (2005). “Umumi Hukuk Tarihinin Konusu ve Önemi Üzerine Kısa Bir Değerlendirme”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, s. 223